Lei de Improbidade, Artigos 9º a 11: Enriquecimento Ilícito, Dano ao Erário e Princípios

Vamos falar dos três tipos de ato de improbidade, nos artigos nono, dez e onze da Lei oito mil quatrocentos e vinte e nove.

Enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios.

Exatamente. Cada artigo traz uma ideia central no caput e depois uma lista de condutas.

Então uma mesma situação pode parecer caber em mais de um artigo.

Por isso vale guardar a ideia central de cada um. Quando uma conduta aparecer, a pergunta é: o agente ganhou, o erário perdeu, ou um dever foi violado?

O artigo nono é o enriquecimento ilícito. É auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade.

Então o centro aqui é o agente ganhar algo.

Isso. E o caput termina com a expressão e notadamente, antes da lista.

Notadamente. Uma palavra para prestar atenção.

É a palavra que o texto usa. Guarde, porque o artigo onze usa outra.

O inciso primeiro é receber dinheiro, bem ou qualquer vantagem econômica, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente.

Presente de quem?

De quem tenha interesse que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente.

Então o presente de quem depende de uma decisão dele já entra no artigo nono.

É o desenho do inciso primeiro.

Os incisos segundo e terceiro tratam de preço. O segundo é perceber vantagem para facilitar que a administração compre, troque ou alugue algo por preço superior ao de mercado.

E o terceiro é o contrário.

É perceber vantagem para facilitar que a administração venda, troque ou alugue bem público, ou forneça serviço, por preço inferior ao de mercado.

Comprar caro ou vender barato, sempre com o agente recebendo vantagem para isso.

Essa é a chave: no artigo nono, o agente recebe a vantagem.

O inciso quarto é utilizar, em obra ou serviço particular, bem móvel da administração.

E só bens?

Não. Também o trabalho de servidores, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Então usar o funcionário da prefeitura para trabalhar na obra da própria casa entra aqui.

Cabe no texto do inciso quarto.

O quinto é receber vantagem para tolerar atividade ilícita. O texto cita jogos de azar e lenocínio.

E cita mais?

Narcotráfico, contrabando, usura ou qualquer outra atividade ilícita. E ainda o simples aceitar promessa de tal vantagem.

Então nem precisa receber. Aceitar a promessa já basta neste inciso.

Está escrito no próprio inciso.

O sexto é receber vantagem para fazer declaração falsa sobre dado técnico de obras públicas ou de outro serviço.

E sobre mercadorias?

Também: sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos à administração.

O sétimo trata do patrimônio desproporcional. É adquirir, no exercício da função e em razão dela, bens decorrentes dos atos descritos no caput, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente.

Mas e se o agente tiver uma explicação honesta?

O inciso assegura a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução.

Então ele pode provar que o dinheiro veio de origem lícita.

É a garantia que o texto traz.

O oitavo é aceitar emprego, comissão ou exercer consultoria ou assessoramento para quem tenha interesse que possa ser atingido pelas atribuições do agente, durante a atividade.

Trabalhar ao mesmo tempo para quem depende das decisões dele.

O nono é receber vantagem para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública. E o décimo, receber vantagem para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado.

Omitir o que devia fazer, mas em troca de vantagem.

É a vantagem econômica que coloca a omissão no artigo nono.

Os dois últimos são diretos. O décimo primeiro é incorporar ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores da administração.

E o décimo segundo?

Usar, em proveito próprio, esses mesmos bens, rendas, verbas ou valores.

Incorporar é passar para o próprio patrimônio. Usar é se servir sem necessariamente ficar com eles.

É a diferença entre os dois verbos.

Agora o artigo dez, a lesão ao erário. É qualquer ação ou omissão dolosa que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens da administração.

Efetiva e comprovadamente. Então aqui o prejuízo precisa ter acontecido de verdade e estar provado.

São as duas palavras que o texto exige.

E o centro muda. No nove, o agente ganha. No dez, o erário perde.

Exatamente. E o artigo dez também usa e notadamente antes da lista, numerada até o inciso vinte e dois.

O primeiro é facilitar ou concorrer para a indevida incorporação ao patrimônio particular de bens ou valores da administração.

Parece o inciso décimo primeiro do artigo nono.

A diferença está em quem fica com o bem. No nove, é o próprio agente que incorpora. No dez, ele facilita para que um particular incorpore.

O segundo é permitir que um particular utilize bens ou valores da administração sem as formalidades legais. O terceiro é doar bens ou valores sem essas formalidades, ainda que para fins educativos ou assistenciais.

Até a doação com boa finalidade entra, se faltar formalidade.

O texto diz ainda que de fins educativos ou assistenciais.

O quarto e o quinto são os preços, agora do lado do erário. O quarto é permitir ou facilitar que a administração venda, troque ou alugue por preço inferior ao de mercado.

E o quinto, comprar por preço superior.

Isso. Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.

Mesmas situações de preço do nove. Mas aqui o texto fala em permitir ou facilitar, e o caput exige o prejuízo.

É a diferença de redação entre os dois artigos.

O sexto é operação financeira sem observância das normas, ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea. O sétimo, conceder benefício administrativo ou fiscal sem as formalidades legais.

O oitavo é frustrar a licitude de licitação ou de processo seletivo para parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E com algum resultado exigido?

Sim. O texto diz acarretando perda patrimonial efetiva.

O nono é ordenar ou permitir despesas não autorizadas em lei ou regulamento. O décimo, agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, ou na conservação do patrimônio público.

O décimo primeiro é liberar verba pública sem a estrita observância das normas, ou influir para a sua aplicação irregular. E o décimo segundo, permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.

O décimo segundo fala do enriquecimento de outra pessoa, e não do próprio agente.

O texto fala em terceiro.

O décimo terceiro é permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas e equipamentos da administração, e também o trabalho de servidores.

Isso é quase igual ao inciso quarto do artigo nono.

A diferença está no verbo. No nove, o agente utiliza. No dez, ele permite que se utilize.

Então quem usa está no nove, e quem deixa usar está no dez.

É o que mostram os dois verbos.

Os incisos catorze e quinze tratam de contratos especiais. O catorze é celebrar contrato ou outro instrumento de gestão associada de serviços públicos sem as formalidades da lei.

E o quinze?

Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem as formalidades legais.

Do dezesseis ao vinte, as parcerias com entidades privadas. O dezesseis e o dezessete repetem a lógica do primeiro e do segundo, só que com valores públicos transferidos por parceria.

Facilitar a incorporação e permitir o uso, agora no caso das parcerias.

Isso. O dezoito é celebrar parcerias sem as formalidades legais.

O dezenove é agir para a configuração de ilícito na celebração, fiscalização ou análise das contas dessas parcerias. E o vinte é liberar recursos de parcerias sem a estrita observância das normas, ou influir para sua aplicação irregular.

O vinte e um foi revogado. E o vinte e dois é conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao artigo oitavo A da Lei Complementar cento e dezesseis, de dois mil e três.

Aquela seção dez A, sobre benefício tributário, que aparece revogada no meio da lei, virou este inciso?

O texto mostra a seção dez A e o artigo dez A revogados, e o inciso vinte e dois acrescido pela mesma lei de dois mil e vinte e um.

O artigo dez tem dois parágrafos que limitam o seu alcance. O primeiro: se a falta de formalidade não implicar perda patrimonial efetiva, não haverá ressarcimento.

E a razão está no texto?

Está: vedado o enriquecimento sem causa das entidades da administração.

Então a administração não pode receber de volta um dinheiro que nunca perdeu.

É o sentido da parte final.

E o segundo: a mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade.

Então um negócio que simplesmente deu prejuízo não é improbidade, se não houve dolo para isso.

Exatamente.

Agora o artigo onze, a violação aos princípios da administração pública. É a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade.

E a lista aqui também vem com notadamente?

Não. Aqui a redação é outra: caracterizada por uma das seguintes condutas.

Então a redação do onze é diferente da do nove e da do dez.

É a diferença de redação que o texto mostra. Os incisos primeiro e segundo do onze foram revogados.

O terceiro é revelar fato de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo.

Qualquer revelação?

Propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado.

O quarto é negar publicidade aos atos oficiais.

E existe exceção?

Exceto em razão da imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado, ou de outras hipóteses instituídas em lei.

O quinto é frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de licitação.

E com que objetivo?

Com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.

Esse fala de concurso público. Então fraudar a disputa de um concurso cabe aqui.

Quando é para obter benefício e em ofensa à imparcialidade, sim.

O sexto é deixar de prestar contas quando esteja obrigado. Mas com duas condições.

Quais?

Desde que disponha das condições para isso, e com vistas a ocultar irregularidades.

Então quem não presta contas por não ter como, ou sem querer esconder nada, não se encaixa.

É o que as duas condições do texto indicam.

O sétimo é revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da divulgação oficial, medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. O oitavo é descumprir as normas de celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias com entidades privadas.

O nono e o décimo foram revogados. O décimo primeiro é o nepotismo.

Nomear parente, então.

Nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive.

Parente de quem?

Da autoridade nomeante, ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.

E para que tipo de cargo?

Cargo em comissão ou de confiança, ou função gratificada, na administração direta e indireta de qualquer dos Poderes.

E a troca de favores, eu nomeio o seu parente e você nomeia o meu?

Também está no inciso: compreendido o ajuste mediante designações recíprocas.

O décimo segundo trata de publicidade. É praticar, com recursos do erário, ato de publicidade contrário ao parágrafo primeiro do artigo trinta e sete da Constituição.

De que forma?

De forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, programas, obras, serviços ou campanhas.

Propaganda oficial usada para promover o próprio agente.

É o que o inciso descreve. E o décimo terceiro foi vetado.

O artigo onze tem cinco parágrafos. O primeiro diz que só haverá improbidade, neste artigo, quando for comprovado na conduta o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

E o segundo estende isso?

Estende essa exigência a quaisquer atos de improbidade da lei e de leis especiais.

Então o fim de obter proveito indevido vale para os três artigos, não só para o onze.

É o que o parágrafo segundo diz.

O terceiro exige a demonstração objetiva da ilegalidade, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.

Então não basta dizer que violou um princípio. Tem de apontar a norma.

Exato. O quarto exige lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.

E precisa de dano ao erário?

Não. O parágrafo quarto diz que esses atos independem de dano ao erário e de enriquecimento ilícito.

Então aqui não precisa haver prejuízo nem enriquecimento.

E o quinto: não se configura improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos.

Sem exceção?

É necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.

Para fechar, vamos juntar o que vimos.

Artigo nono: o agente aufere vantagem patrimonial indevida. É o enriquecimento ilícito.

Artigo dez: ação ou omissão dolosa que gera, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação. É a lesão ao erário.

Artigo onze: ação ou omissão dolosa que viola os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade.

Nove e dez usam e notadamente. O onze diz caracterizada por uma das seguintes condutas.

Usar bem ou servidor em obra particular está no nove. Permitir que outro use está no dez.

Comprar caro ou vender barato recebendo vantagem está no nove. Permitir ou facilitar isso, causando prejuízo, está no dez.

Se a falta de formalidade não gerar perda patrimonial efetiva, não há ressarcimento. E prejuízo da atividade econômica, sem dolo para isso, não é improbidade.

Nepotismo vai até o terceiro grau e inclui as designações recíprocas.

E em todos os tipos é preciso comprovar o fim de obter proveito ou benefício indevido.